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Observations liminaires
Sur proposition du Dr Robert Briner, Président de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, la Commission de l'arbitrage de la CCI avait décidé, en novembre 2003, de constituer un groupe de travail restreint en vue de la réalisation d'un guide consacré à la rédaction des sentences arbitrales de la CCI. Comme on le verra, cette initiative trouvait son origine dans le rapport établi, sur le même sujet, par le comité national français de la CCI. Le présent article est issu des travaux de ce groupe.
Ce dernier a été constitué de façon à refléter différentes traditions juridiques. Les co-présidents 1 (M. Marco Darmon et M. le Juge Humphrey LLoyd QC) sont des juristes de droit civil, en ce qui concerne le premier, et de common law, s'agissant du second. Ils ont été rejoints par M. le Président Jean-Pierre Ancel 2, Lord Dervaird 3, M. Christophe Liebscher 4 et M. Herman Verbist 5. Le groupe s'était alors vu confier une mission dont les termes étaient les suivants :
Le groupe de rédaction devra s'appuyer sur les articles publiés par Humphrey LLoyd et Marcel Fontaine au Bulletin de la CCI 6 et sur le rapport du comité national français élaboré par Marco Darmon. Le document à établir devra proposer des lignes directrices pour la rédaction des sentences arbitrales et non fixer des normes.
Dans sa démarche, notre groupe a procédé à d'amples échanges. Nous avons communiqué des projets de rapport. Nous avons reçu de précieuses contributions émanant de nombreux membres de la Commission de l'arbitrage et de plusieurs comités nationaux de la CCI. Un grand nombre d'entre elles ont adhéré aux conclusions des travaux de notre groupe. Nous exprimons notre vive reconnaissance à tous ceux qui ont consacré temps et efforts (considérables, dans certains cas) pour faire part de leurs commentaires. A deux reprises - en novembre 2004 et en mai 2005 - le groupe a présenté des projets de rapport à la Commission, ce qui a donné lieu à de larges débats.
Insistons-y cependant : cet article ne reflète que l'opinion de ses auteurs. Il n'est nullement un document officiel de la Commission de l'arbitrage de la CCI. Celle-ci a, certes, encouragé ses auteurs, de même qu'elle les a autorisés à publier leur point de vue sous la forme du présent article. Mais elle a également tenu à ce qu'il apparaisse clairement que la responsabilité de son contenu n'incombe qu'à ses auteurs. Et, bien entendu, cet article n'est revêtu d'aucune approbation de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI. Ainsi que nous le disons expressément, la Cour respecte totalement la liberté des arbitres en pareille matière. Ceux-ci rédigeront leurs [Page22:] sentences de la façon qui leur apparaîtra la plus appropriée, à la condition que certaines exigences fondamentales, que nous énonçons, soient respectées. Nous n'en estimons pas moins que les lignes directrices ainsi données, procédant de longues et larges consultations, reflètent fidèlement l'opinion d'autres spécialistes, chevronnés, de l'arbitrage international. Ceci explique l'absence de références au soutien de nombre de recommandations, dès lors que celles-ci trouvent leur origine dans ce que nous, et d'autres avec nous, considérons comme étant de bonne pratique en ce domaine.
Les auteurs tiennent à manifester leur reconnaissance pour l'aide et le soutien reçus de M. Peter Wolrich, Président de la Commission de l'arbitrage de la CCI ; de M. Emmanuel Jolivet, Conseiller général et directeur de publication du Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI ; de Mme Katherine González Arrocha, Conseiller Senior, Service de règlement des différends de la CCI et de Mmes Anneliese Poulain et Olivia MacAngus, Assistantes à la Commission de l'arbitrage de la CCI.
Introduction
1. Notre objectif est le suivant : présenter quelques recommandations de base s'agissant de la rédaction d'une sentence régie par le règlement d'arbitrage de la CCI (ci-après le « Règlement de la CCI ») 7. Cet article est, en principe, destiné aux arbitres n'ayant jamais rédigé de sentence dans le cadre d'un arbitrage international ou d'un arbitrage soumis au Règlement de la CCI. Nous croyons cependant que, pour partie tout au moins, il pourra également intéresser des arbitres expérimentés. Nous espérons que le fait de suivre ces recommandations puisse venir aider le tribunal arbitral au moment où il rédige son projet de sentence, en sorte que l'approbation de celui-ci par la Cour internationale d'arbitrage de la CCI (ci-après « la Cour ») en soit facilitée et que soit prévenu ou, à tout le moins, réduit le risque que cette dernière en fasse retour au tribunal arbitral. Nous croyons également que cet article peut être utile aux arbitres agissant en dehors du Règlement de la CCI, dès lors que nombre de points dont il traite se présentent traditionnellement en matière d'arbitrage commercial international.
2. Pour autant, il ne s'agit pas ici d'un traité sur la rédaction des sentences. Bien que les suggestions formulées dans cet article puissent être énoncées comme indiquant ce qui doit ou ne doit pas être fait, elles ne sont que des recommandations tirées de l'expérience des praticiens. Elles sont dépourvues de tout caractère officiel, impératif ou prescriptif. Il n'en demeure pas moins que certains points sont essentiels 8, soit du fait des prescriptions du Règlement de la CCI, soit parce que les règles processuelles applicables leur confèrent un caractère impératif. Certains impératifs peuvent aussi résulter d'une pratique consacrée en matière d'arbitrage international. Pour le reste, sous l'empire du Règlement de la CCI, c'est au tribunal arbitral et à la Cour qu'il revient de déterminer ce que dictent les circonstances de l'affaire.
3. En matière d'arbitrage de la CCI, il n'existe pas de forme unique de sentence qui puisse être qualifiée de « correcte ». La forme, le style et le contenu effectifs d'une sentence varient en fonction de différents facteurs, tels que la nature du différend, la composition du tribunal arbitral 9, les besoins des parties, ainsi que de considérations juridiques. Les arbitres nommés ou confirmés par la Cour sont issus de pays et de [Page23:] systèmes juridiques différents. Leurs sentences porteront donc la marque de ces différents systèmes. Ils auront également leur style propre. Ils seront donc en droit d'attendre de la Cour - qui la leur reconnaît - une grande autonomie quant au mode de rédaction de leurs sentences. Le présent article ne propose donc pas de « modèle type » de sentence qui s'imposerait sous l'empire du Règlement de la CCI. Certaines sentences sont reproduites, généralement sous forme d'extraits, au Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI ou dans d'autres publications 10 : les ériger en modèles pourrait s'avérer d'un faible secours et pourrait même parfois être source de confusion, voire d'erreur.
4. Certains éléments sont indispensables, en particulier une motivation pertinente. L'article 25(2) dispose, en effet, que : « La sentence doit être motivée. » Ainsi en va-t-il également des prescriptions de l'article 25(3), en application duquel la sentence doit mentionner le lieu où elle est réputée avoir été rendue - le siège de l'arbitrage - ainsi que la date de son intervention. Il est essentiel, ajoutons-le, que la sentence fasse ressortir quel est son objet, c'est-à-dire le litige ou les différends qui ont été soumis au tribunal arbitral et que celui-ci a tranchés, ainsi que les motifs de sa décision : en clair, ce qui a été décidé et pourquoi il a été ainsi décidé.
5. Nous estimons aussi que la lecture de la sentence devrait faire apparaître que le tribunal arbitral a agi comme l'aurait fait une juridiction étatique, non seulement dans sa façon d'appréhender le litige mais également par la manière dont il a tranché celui-ci, c'est-à-dire que le raisonnement du tribunal arbitral doit être à la fois exhaustif et autosuffisant. En conséquence, la sentence doit être imprégnée et attester du respect, par le tribunal arbitral, des principes directeurs du procès civil (dans la mesure où ceux-ci s'appliquent à l'arbitrage 11). Le tribunal arbitral doit ainsi permettre à chacune des parties de répliquer aux arguments présentés à son encontre, ainsi qu'à tout point soulevé par le tribunal arbitral, et de débattre de tout fait ou toute allégation soulevés devant ce tribunal 12. De plus, il doit résulter de la sentence que le tribunal arbitral a respecté le principe de l'autonomie des parties et qu'il en a tiré toutes les conséquences : en effet, seules les parties ont le droit d'intenter une action, elles peuvent y mettre un terme à tout moment, elles déterminent l'objet du litige ; le tribunal arbitral doit rendre une décision adéquate relative à toutes les demandes et à toutes les questions qui en procèdent ; il ne peut accorder à une partie ce qu'elle n'a pas demandé, ni davantage que ce qu'elle a demandé 13.
6. Nous y insistons : une sentence n'a de valeur que si elle peut être exécutée. Certes, les mécanismes de l'exécution ne relèvent pas de la compétence du tribunal arbitral. Toutefois, dans ce contexte, la pertinence de la « règle générale » énoncée à l'article 35 ne saurait être perdue de vue. En effet, cette dernière disposition fait obligation au tribunal arbitral (et à la Cour) « dans tous les cas non visés expressément [par le Règlement, de procéder] en s'inspirant de ce Règlement et en faisant tous leurs efforts pour que la sentence soit susceptible de sanction légale ». Bien qu'il s'agisse d'une obligation générale, en pratique, le tribunal arbitral doit seulement s'assurer que la sentence est valable, qu'elle puisse être exécutée dans le pays du lieu de l'arbitrage et que, si elle est rendue dans le cadre d'une procédure internationale, elle soit exécutoire conformément à la Convention de New York de 1958. Bien que le tribunal arbitral ne soit pas tenu de se préoccuper de savoir si, ailleurs, la sentence sera exécutoire ni comment elle le sera, il pourra légitimement avoir en vue qu'elle puisse l'être au lieu où le débiteur a établi sa résidence ou à celui où il possède des biens (si tant est que le tribunal [Page24:] arbitral en a connaissance). Naturellement, la sentence doit également faire apparaître que le tribunal arbitral a dûment et suffisamment observé les règles d'ordre public, ainsi que les limites de sa propre compétence. Sur ce dernier point, dans la mesure où il peut uniquement statuer sur des droits dont les parties ont la libre disposition, le tribunal arbitral devra donc déterminer quels sont ces droits et quelle en est la source. La structure de la sentence doit donc permettre d'identifier aisément tous ces éléments essentiels.
7. L'orientation que nous proposons est, au premier chef, destinée à la personne - quelle qu'elle soit - à laquelle incombera la tâche de rédiger la sentence, c'est-à-dire l'arbitre unique ou, généralement, le président 14 dans l'hypothèse d'un tribunal arbitral à trois membres. Cependant, lorsqu'il s'agit d'une affaire complexe, pareille tâche est souvent répartie entre les membres du tribunal arbitral 15, chacun d'entre eux devant également lire et commenter les prestations fournies par les autres. Le présent article ne traite pas de la forme ni du contenu des opinions dissidentes 16. Bien que ces dernières soient rares et doivent, dans la mesure du possible, être évitées, on abordera certains points relatifs à la maîtrise que doit conserver le tribunal en pareille matière 17. Une autre question se pose qui est celle de savoir, lorsque le tribunal arbitral fait appel à un secrétaire administratif, jusqu'à quel point celui-ci peut prendre part à la rédaction de la sentence. On estime généralement qu'un secrétaire administratif ne doit se voir confier aucune tâche en la matière, sauf sous un étroit contrôle, et que, en toute hypothèse, il ne doit prendre aucune part aux débats relatifs aux faits, au droit ou à la motivation. Le tribunal arbitral pourra trouver auprès du Secrétariat de la Cour de la CCI toute information utile relative aux secrétaires administratifs.
8. L'article n'opère pas de distinction entre les sentences finales et celles qui peuvent les précéder 18. Dès lors, les lignes directrices exposées ci-après valent pour tous les types de sentences. Une sentence finale statue sur tous les points qui n'ont pas été définitivement tranchés par une autre sentence, y compris les intérêts, les frais de l'arbitrage et la répartition de leur charge entre les parties 19. D'autres sentences, en fonction du droit applicable, seront qualifiées de partielles, intérimaires, interlocutoires ou provisionnelles 20. Elles pourront porter sur des questions préalables appelant une décision définitive : ainsi en va-t-il de celles relatives à la compétence du tribunal arbitral ou à la recevabilité des demandes, à la responsabilité (par opposition aux sentences postérieures qui détermineront de manière définitive le quantum), à certains moyens soulevés par une partie 21 ou encore à la détermination des règles de droit applicables. Nous n'émettrons toutefois aucune indication quant aux questions pouvant donner lieu à de telles sentences 22 (ou ordonnances de procédure 23) ni quant à la manière dont le tribunal arbitral devrait les traiter.
9. Nombre de différends soumis à arbitrage selon le Règlement de la CCI se sont, par la suite, réglés par un accord. En pareilles circonstances, l'article 26 prévoit que « [s]i les parties se mettent d'accord alors que le tribunal arbitral est saisi du dossier […], le fait peut, à la demande des parties et avec l'accord du tribunal arbitral, être constaté par une sentence rendue d'accord parties ». Le tribunal arbitral peut dès lors être confronté à une telle demande, peut-être même avant que l'acte de mission ait été rédigé ou signé. Nous émettons à la section 7 ci-après quelques recommandations relatives aux points dont le tribunal arbitral devrait tenir compte en pareille hypothèse. [Page25:]
Les lignes directrices
1. Observations liminaires
1.1.1 Un arbitrage de la CCI est en général un arbitrage international (tel que défini à l'article 1er de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international 24). Une sentence rendue dans ce cadre peut donc être une sentence arbitrale étrangère au sens de la Convention de New York 25. Les normes internationales auxquelles l'instance arbitrale et la sentence doivent satisfaire sont reprises de façon satisfaisante par le Règlement de la CCI et il n'y a donc pas lieu, en principe, d'en rechercher ailleurs de complémentaires. Le respect de ces normes devrait permettre de prévenir ou de limiter le risque de refus de reconnaissance ou d'exécution de la sentence pour violation des règles d'ordre public ou, encore, au motif (visé à l'article V.1(c) de la Convention de New York) :
Que la sentence porte sur un différend non visé dans le compromis ou n'entrant pas dans les prévisions de la clause compromissoire, ou qu'elle contient des décisions qui dépassent les termes du compromis ou de la clause compromissoire ; […]
L'un des principaux avantages du système de la CCI est de réduire notablement le risque de refus de reconnaissance ou d'exécution de la sentence, en vertu des dispositions de cet alinéa. L'examen préalable de la sentence par la Cour est, à cet égard, essentiel. L'article 27 prévoit, en effet, que :
Avant de signer toute sentence, le tribunal arbitral doit en soumettre le projet à la Cour. Celle-ci peut prescrire des modifications de forme. Elle peut, en respectant la liberté de décision du tribunal arbitral, appeler son attention sur les points intéressant le fond du litige. Aucune sentence ne peut être rendue par le tribunal arbitral sans avoir été approuvée en la forme par la Cour.
1.1.2 Le Règlement de la CCI ne comporte aucune disposition particulière quant à la forme de la sentence, à l'exception des prescriptions de l'article 25(2) qui exigent que la sentence soit « motivée », et de l'article 25(3), lequel, en présumant le lieu et la date de la sentence, implique que cette dernière atteste le lieu de l'arbitrage et la date à laquelle elle a été rendue. Sous cette réserve, le Règlement de la CCI reconnaît la liberté du tribunal quant au choix de la forme qui lui paraît préférable. La Cour veille néanmoins au respect d'exigences minimales en ce domaine. Elle peut ainsi, comme le prévoit l'article 27, prescrire « des modifications de forme », lorsque cela est nécessaire. Dans l'exercice de sa mission, la Cour pourra examiner la sentence afin de vérifier par exemple si, prenant en considération toutes les informations dont elle dispose :
- la sentence satisfait aux prescriptions de l'article 25 26 ;
- le tribunal arbitral avait le pouvoir de statuer en tant qu'amiable compositeur (dans les cas où il pouvait valablement statuer en tant que tel 27) ;
- la sentence fait apparaître une possible violation des règles procédurales d'ordre public du lieu de l'arbitrage ;
- la sentence laisse apparaître un éventuel défaut de motivation ou une motivation insuffisante ; [Page26:]
- il existe dans la sentence une cohérence entre, d'une part, les motifs et, d'autre part, le dispositif ;
- les éléments chiffrés de la sentence sont manifestement justes, s'agissant par exemple du montant des dommages-intérêts alloués, des intérêts, etc. ;
- toute décision relative aux frais de l'arbitrage satisfait aux prescriptions de l'article 31 ;
- il a été statué sur toutes les questions et les demandes énumérées dans l'acte de mission (article 18(1)(c) et (d)) et sur d'éventuelles demandes nouvelles (article 19) ou si la sentence justifie qu'il n'y avait pas eu lieu à statuer sur certaines d'entre elles.
Cette liste n'est pas exhaustive. Dans le cadre de son examen, la Cour prendra en considération, dans la mesure du possible, les exigences des lois impératives du lieu de l'arbitrage 28. Néanmoins, il doit être souligné que l'obligation de se conformer à de telles dispositions incombe finalement au tribunal arbitral.
1.1.3 En ce qui concerne le dernier point de la liste ci-dessus, le tribunal arbitral, au moment de rédiger sa sentence, doit, selon nous, avoir présents à l'esprit les termes de l'acte de mission établi par ses soins et signé par lui-même et les parties (ou, dans certains cas, approuvé par la Cour 29). En effet, en application de l'article 18(1) :
Dès remise du dossier par le Secrétariat, le tribunal arbitral établit, sur pièces ou en présence des parties, en l'état des derniers dires de celles-ci, un acte précisant sa mission. Il contiendra notamment les mentions suivantes :
[…]
(c) un exposé sommaire des prétentions des parties et des décisions sollicitées et, dans la mesure du possible, une indication de tout montant réclamé à titre principal ou reconventionnel ;
(d) à moins que le tribunal arbitral ne l'estime inopportun, une liste de points litigieux à résoudre ;
(f) le lieu de l'arbitrage ;
(g) des précisions relatives aux règles applicables à la procédure […]
Si, par exemple, il apparaît à la Cour que la sentence ne statue pas sur toutes les demandes et points en litige tels qu'énumérés dans l'acte de mission 30, elle peut, si besoin est, demander au tribunal arbitral de modifier le projet de sentence afin que celui-ci consigne de façon appropriée les décisions du tribunal arbitral relatives à chacun des chefs de demande et points en litige.
Eu égard au lieu de l'arbitrage 31, une sentence peut devoir satisfaire à certaines règles de forme. Ainsi, le droit français 32 dispose-t-il que
la sentence arbitrale contient l'indication :
- du nom des arbitres qui l'ont rendue ;
- de sa date ;
- du lieu où elle est rendue ;
- des nom, prénoms ou dénomination des parties, ainsi que de leur domicile ou siège social ;
- le cas échéant, du nom des avocats ou de toute personne ayant représenté ou assisté les parties. [Page27:]
L'article 31, alinéas 1, 2 et 3, de la loi type de la CNUDCI (qui a été largement adoptée) comporte une exigence similaire :
Article 31. Forme et contenu de la sentence
(1) La sentence est rendue par écrit et signée par l'arbitre ou les arbitres. Dans la procédure arbitrale comprenant plusieurs arbitres, les signatures de la majorité des membres du tribunal arbitral suffisent, pourvu que soit mentionnée la raison de l'omission des autres.
(2) La sentence est motivée, sauf si les parties sont convenues que tel ne doit pas être le cas ou s'il s'agit d'une sentence rendue par accord des parties conformément à l'article 30.
(3) La sentence mentionne la date à laquelle elle est rendue, ainsi que le lieu de l'arbitrage [...] La sentence est réputée avoir été rendue audit lieu.
S'agissant de la forme, la sentence doit donc satisfaire aux règles du droit local et, à défaut de telles règles, à celles de l'usage international 33. Dans la mesure où le tribunal arbitral en est responsable au premier chef, il doit veiller au respect de ces exigences en obtenant les informations nécessaires auprès des parties ou en procédant lui-même aux vérifications qui s'imposent 34. La Cour peut en effet ne pas avoir connaissance de certaines exigences de forme ou de fond procédant de la loi du lieu de l'arbitrage, en particulier si ces exigences résultent de l'interprétation de cette loi par le juge du for.
Toutes les juridictions étatiques exigent des tribunaux arbitraux qu'ils respectent certains principes fondamentaux : ainsi en va-t-il, par exemple, du respect du principe du contradictoire. La sentence doit donc clairement faire apparaître que le tribunal arbitral a observé ces principes, ainsi que la manière dont il les a observés. En vertu de l'article V.1(d) de la Convention de New York, la reconnaissance ou l'exécution d'une sentence pourront être refusées si « la procédure d'arbitrage n'a pas été conforme à la convention des parties, ou, à défaut de convention, qu'elle n'a pas été conforme à la loi du pays où l'arbitrage a eu lieu ». Ainsi, si le tribunal arbitral estime que la procédure qu'il a suivie risque d'être contestée, il doit motiver son choix et préciser si celui-ci a eu ou non une incidence sur sa décision finale.
Le tribunal arbitral doit s'assurer que les ordonnances de procédure sont clairement distinctes des sentences 355. Il doit clairement résulter du document contenant la décision du tribunal arbitral s'il s'agit d'une ordonnance de procédure ou d'une sentence 36. Le tribunal arbitral peut avoir à déterminer soigneusement s'il doit rendre une ordonnance ou une sentence 37. En général, une sentence statue sur les droits et les obligations des parties résultant d'une relation, en principe contractuelle, qui a donné naissance au différend et à l'arbitrage. Elle ne porte pas sur les droits et obligations des parties ayant leur source dans la convention d'arbitrage, lesquels, en principe, donneront lieu à ordonnances de procédure 38. En cas de doute, il est normalement préférable que la décision du tribunal arbitral soit prise en forme de sentence 39. Il est recommandé, même en matière de procédure, de motiver, fût-ce succinctement, les ordonnances. La motivation est parfois expressément requise. Ainsi, l'article 23 dispose-t-il que les mesures conservatoires ou provisoires « sont prises sous forme d'ordonnance motivée ou, si nécessaire, sous forme d'une [Page28:] sentence, si le tribunal arbitral l'estime adéquat ». Dès lors, en pareille matière, une motivation s'impose quelle que soit la forme de la décision.
2. Modalités d'élaboration de la sentence
Il est recommandé d'entreprendre la rédaction d'un projet de sentence le plus tôt possible de manière à consigner les données de base, la chronologie, la position respective des parties 40, ainsi que tous autres éléments non contestés. Il conviendrait d'y procéder aussitôt après l'établissement ou l'approbation de l'acte de mission, en mettant le projet à jour au fur et à mesure du déroulement de la procédure.
2.2.1 Lorsque le tribunal arbitral comprend trois membres, la rédaction de la sentence incombe généralement au président. Si l'affaire est complexe, cette tâche peut être partagée mais un seul membre (généralement le président) se trouve en charge de la cohérence et de la substance de la motivation et de la solution finalement retenue. La répartition des tâches devrait être arrêtée bien en amont de toute audience et toujours préalablement à la clôture des débats. Bien entendu, s'il devait ensuite s'avérer qu'il existe, ou qu'il pourrait exister, une divergence de vues au sein du tribunal arbitral, il pourrait y avoir lieu de modifier pareille répartition.
2.2.2 Un tribunal arbitral de trois membres doit également décider si ceux-ci doivent se rencontrer en personne en vue de parachever tant leur délibéré que leur projet de sentence ou s'ils peuvent y parvenir tout aussi efficacement par un autre moyen de communication (et à moindre coût car toute réunion impliquant soit un déplacement, soit l'organisation d'une visioconférence prolongée alourdit les frais de l'arbitrage 41).
Les tribunaux arbitraux font généralement en sorte de délibérer immédiatement après l'audience 42, dès la réception des derniers mémoires écrits 43 et la clôture des débats 44. Il convient que les parties aient déposé leurs derniers mémoires dans les délais fixés par le tribunal arbitral avant que celui-ci ne commence à rédiger la partie décisive de sa sentence 45. Le tribunal arbitral devra en outre s'assurer qu'il a donné réponse, et réponse exhaustive, à toutes les questions, tant de procédure que de fond, qui lui étaient posées 46.
Lors de la clôture des débats, le tribunal arbitral doit, aux termes de l'article 22(2), indiquer au Secrétariat la date approximative à laquelle le projet de sentence sera soumis à la Cour. Il l'informera de toute circonstance ou retard pouvant retentir sur cette date et, bien entendu, de tout report de celle-ci. Un calendrier doit, dès lors, être établi pour l'élaboration du projet de sentence. Il s'agit là de l'une des obligations auxquelles il est fait référence à l'article 7(5) 47. La date approximative et le calendrier constituent généralement des informations confidentiellement détenues par le tribunal arbitral 48. Le calendrier doit permettre à celui-ci de disposer du temps [Page29:] nécessaire pour mener à terme ses délibérations (plus particulièrement lorsque, constitué de trois membres, des divergences de vue entre ceux-ci sont prévisibles), d'élaborer le premier projet de sentence, de le commenter, d'en débattre, d'aboutir à un projet final, de soumettre enfin ce dernier à la Cour en vue de son examen conformément à l'article 27. Ce délai ne saurait aller au-delà de ce qui est absolument nécessaire. Si le droit à divergence de tout arbitre doit être respecté, celui-ci doit cependant respecter le calendrier, lequel, au besoin, doit permettre l'établissement de l'opinion dissidente et sa communication aux autres membres. L'article 25 dispose qu'une sentence est rendue à la majorité et que, à défaut de majorité, le président statue seul. Le tribunal arbitral doit déterminer si l'insertion - directe ou indirecte - d'une opinion dissidente dans la sentence est ou non de nature à pouvoir affecter la validité de cette dernière. En toute hypothèse, la transmission à la Cour du projet de sentence aux fins de son examen ne devrait pas être retardée en raison de l'existence de pareille divergence.
Si la sentence a été rédigée - en totalité ou en partie - par l'un des membres du tribunal arbitral, les autres membres doivent lire attentivement le projet et le commenter. Si l'un des membres est en désaccord avec le fond du projet, il est en général utile d'en établir un autre, même si le désaccord est fondamental. Si la sentence doit être rendue par une majorité 49 (ou par le président à défaut de majorité), il importe qu'elle prenne en compte les raisons de l'opinion minoritaire et, le cas échéant, qu'elle fasse état des motifs pour lesquels cette opinion n'a pas été retenue. Il se peut ainsi que soit évitée la rédaction d'une opinion dissidente. On veillera à ce que la formulation du projet final soit acceptable pour tous ou, tout au moins, pour la majorité. Pour autant, cette formulation ne doit laisser place ni au doute, ni à l'ambiguïté.
Il résulte de l'article 16 que les parties peuvent convenir d'une ou de plusieurs langues de l'arbitrage. Le même article prescrit qu'à défaut d'un tel accord, c'est au tribunal arbitral qu'il incombe de prendre une décision à cet égard. En règle générale, l'acte de mission fera mention d'un tel accord ou d'une telle décision. En cas de pluralité de langues, il conviendra de déterminer celle dans laquelle la sentence sera rédigée. Ici encore, le choix peut résulter de l'accord des parties. A défaut d'un tel accord, le tribunal arbitral, après avoir invité les parties à présenter leurs observations à cet égard 50, déterminera la langue de rédaction de la sentence. Si les parties sollicitent que la sentence soit rédigée en plusieurs langues, le tribunal arbitral, s'il décide de faire droit à cette requête, devra décider sous l'empire de laquelle, en définitive, la sentence aura été rendue.
Le ou les projets de sentence ne doivent être diffusés qu'au sein du tribunal arbitral et doivent demeurer strictement confidentiels 51. Ils ne doivent jamais être adressés aux parties, ni vus par celles-ci. Il en va de même pour les représentants des parties, les témoins ou experts, y compris, s'agissant de ces derniers, lorsqu'ils sont nommés par le tribunal arbitral. Le Secrétariat ne devrait recevoir que le projet pour lequel le tribunal arbitral est convenu qu'il sera soumis à l'examen de la Cour 52. Pareille [Page30:] interdiction s'applique également aux divergences de vue internes à la formation et aux opinions dissidentes. De telles divergences ou opinions, pas plus que leurs motivations, ne doivent jamais être communiquées aux parties par le tribunal arbitral ou par l'un de ses membres. Si pareille communication est autorisée, elle sera effectuée par le Secrétariat.
3. Observations générales concernant la rédaction des sentences
Il est essentiel qu'au moment de la rédaction de la sentence le tribunal arbitral songe à ceux qui vont la lire. Aux parties, tout d'abord. La sentence leur est destinée. Elles ont contractuellement recouru à l'arbitrage. La sentence procède de ce contrat ou des relations ou circonstances qui ont conduit à l'arbitrage. Les parties devront s'y conformer et l'exécuter. L'une d'elles devra peut-être saisir une juridiction étatique en vue d'en obtenir la reconnaissance ou l'exécution. La plupart des sentences rendues par les arbitres nommés en application du Règlement de la CCI sont toutefois exécutées volontairement. Le tribunal arbitral y contribuera en rendant une sentence qui expose de manière claire et convaincante comment et pourquoi il est parvenu à sa décision. Les termes de cette dernière devront être clairs et simples afin de ne laisser place à aucun doute sur l'issue du litige. La meilleure façon d'y parvenir est d'y procéder dans une partie distincte de la sentence : son dispositif.
En tout premier lieu, la sentence doit être concise et se limiter aux points sur lesquels il y a lieu de statuer pour aboutir à la décision finale. Dans toute la mesure du possible, elle sera rédigée en termes simples mais précis, en évitant toute terminologie juridique ou technique qui pourrait s'avérer difficile à comprendre (ou à traduire) 53. Le choix des mots, expressions et définitions, ainsi que la formulation de la motivation seront dictés par un souci de cohérence. Il conviendra également d'éviter les répétitions. Enoncer de plusieurs manières une même motivation peut semer la confusion et le doute et être source d'ambiguïté. Il est souhaitable que tous les paragraphes soient numérotés et que les sections comportent des titres ou en-têtes. Une table des matières (ou un index) peut être utile si la sentence est longue et porte sur un grand nombre de points. Dans la mesure du possible, il convient que le document contenant la sentence ne soit pas volumineux.
En règle générale, les sentences sont rédigées en la forme impersonnelle (« le tribunal arbitral [l'arbitre] conclut… », « le tribunal arbitral [l'arbitre] décide… »). Le tribunal arbitral n'est pas le destinataire de la sentence. A l'évidence, elle ne doit pas devenir un exercice d'autojustification destiné à permettre au tribunal arbitral de démontrer, à sa grande satisfaction, qu'il a surmonté ses dissensions internes. Elle ne saurait, en effet, prendre la forme d'une chronique récapitulant toutes les discussions intervenues au cours des délibérations du tribunal arbitral (sauf dans la mesure requise pour statuer sur les demandes formulées et les points soulevés par les parties). [Page31:]
En règle générale, le tribunal arbitral doit s'abstenir d'annexer des documents à la sentence. Il ne doit pas davantage les y incorporer par renvoi 54. S'il en est dûment justifié, on pourra joindre, par exemple, un tableau ou un récapitulatif établi par le tribunal arbitral aux fins d'évaluation de certaines demandes. Ces documents doivent être alors matériellement intégrés à la sentence 55 et, en tant qu'éléments de cette dernière, être signés par le tribunal. Ainsi, il n'y aura aucun doute sur leur nature juridique. La sentence doit être un document complet et autosuffisant. Ainsi, les termes pertinents de la convention d'arbitrage et de tout autre document important doivent-ils être repris in extenso dans la sentence 56.
Il convient d'éviter tout développement sur des points qui, bien qu'intrinsèquement intéressants, se trouvent dénués de toute pertinence au regard de la cohérence globale de la sentence. Le tribunal arbitral doit par conséquent résister à la tentation d'exprimer des opinions sur des circonstances de fait ou des points de droit sur lesquels il n'y a pas lieu de statuer pour aboutir à la décision finale. En effet, de telles opinions ou discussions, de nature purement consultative, pourraient néanmoins être utilisées pour semer le doute quant aux décisions et motivations principales. Il peut, certes, parfois arriver que le tribunal arbitral perçoive que les parties elles-mêmes (il ne s'agit pas ici de leurs représentants, légaux ou autres) s'attendent à connaître sa position sur un point de droit ou de fait, lequel, à strictement parler, n'appelle pas de décision. Bien entendu, il n'est aucunement tenu de satisfaire de telles attentes (encore moins celles des conseils des parties). S'il venait toutefois à décider d'inclure dans la sentence des développements de cette nature, le tribunal arbitral devrait alors veiller à ce qu'ils ne puissent en aucune manière être utilisés pour porter atteinte à la motivation centrale et qu'ils apparaissent comme étant clairement distincts des parties de la sentence contenant la motivation centrale et les décisions ayant force obligatoire.
La lecture de la sentence n'est pas toujours l'affaire exclusive des parties à l'arbitrage. Elle ne devra donc pas être rédigée à leur seule intention. Bien qu'il ne s'agisse pas d'un document public, comme il en va de la décision d'une juridiction étatique, une telle juridiction, justement, peut se voir saisie en vue de son exécution. La sentence doit dès lors être suffisamment claire afin de pouvoir être comprise et exécutée sans difficulté au regard de sa signification et de ses effets. En outre, le tribunal arbitral aura parfois à prendre en considération la situation de certains tiers pouvant exceptionnellement être concernés par la sentence. Tel pourrait être le cas d'assureurs, d'investisseurs ou encore de sous-traitants, lesquels, assignés et jugés responsables dans une autre procédure, pourraient être tenus de régler le montant d'une somme allouée dans le cadre de l'arbitrage. Toutefois, ils ne sont pas parties à la procédure et, dès lors, le tribunal arbitral, lorsqu'il établit sa sentence, n'a pas à tenir compte de leurs intérêts. En règle générale, certes, seules les parties à l'arbitrage sont liées par la décision contenue dans la sentence et cette règle s'impose. Aussi bien, la sentence ne doit-elle comporter que des éléments dont il est justifié qu'ils sont nécessaires au règlement du différend déféré à l'arbitrage. Il peut toutefois être parfois souhaitable de formuler ou de développer la motivation en sorte qu'une autre [Page32:] personne, à laquelle l'une des parties aura de justes motifs de communiquer la sentence, puisse la comprendre sans difficulté.
4. La sentence elle-même
Il convient de préciser d'emblée dans la sentence s'il s'agit ou non d'une sentence finale. Dans la négative, on en indiquera clairement l'objet par référence aux chefs de demande ou aux questions litigieuses figurant à l'acte de mission (et en précisant ceux d'entre eux qui feront ou pourront faire l'objet d'une sentence ultérieure ou finale). Dans la tradition juridique de certains pays, il peut se produire qu'une sentence soit finale sur toutes les questions en litige, à l'exception des frais de l'arbitrage 57. Une telle sentence n'est pas finale et ne saurait donc être qualifiée comme telle. Bien entendu, s'il s'agit d'un arbitrage de la CCI, il n'est pas d'usage que la décision sur les frais de l'arbitrage fasse l'objet d'une sentence ultérieure distincte, laquelle, dès lors, pourrait seule être qualifiée de finale (nous aborderons ciaprès la question des frais de l'arbitrage 58).
La structure de la sentence doit être claire et cohérente. Les sentences devraient contenir, dès le début en général, un résumé de certaines données essentielles :
- le ou les noms du ou des arbitres ;
- le mode de désignation du tribunal arbitral ;
- les noms et adresses des parties (y compris tout numéro d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés) et de leurs conseils ou autres représentants ;
- l'origine du différend (et, dès lors, des modalités de la requête en arbitrage) ;
- les termes de la convention d'arbitrage (et, s'il y a lieu, des modifications y ayant été apportées) : il est préférable de les citer intégralement 59 car ils fondent la compétence du tribunal arbitral ;
- toutes les décisions de la Cour prises par application de l'article 6(2), en particulier si le tribunal arbitral doit statuer, de quelque manière que ce soit, sur sa propre compétence ;
- le lieu de l'arbitrage, ainsi que les circonstances de sa détermination 60 ;
- le droit ou les règles de droit applicables au fond du litige : on précisera si celles-ci procèdent de l'accord des parties 61 ou de la décision du tribunal arbitral 62 (dans ce dernier cas, la sentence doit comporter la motivation fondant cette décision) ;
- la date de prise d'effet de l'acte de mission (eu égard aux hypothèses prévues à l'article 24(1) 63) ;
- toute prorogation de délai accordée par la Cour pour rendre la sentence lorsqu'il apparaissait que cette dernière serait rendue 64 plus de six mois après [Page33:] la date de l'acte de mission 65 (afin qu'il apparaisse clairement que la validité de la sentence n'est pas affectée du fait de cette date) ;
- les règles de procédure convenues en application de l'article 18(1)(g) ou fixées par le tribunal arbitral 66 ;
- la langue ou les langues de l'arbitrage (et toute dérogation à celle(s)-ci, ainsi que les raisons y afférentes) ;
- la chronologie principale tant du différend que de la procédure, c'est-à-dire un très bref rappel 67 des étapes essentielles précédant et suivant 68 l'acte de mission 69 (y compris la demande d'arbitrage, la réponse et toute demande reconventionnelle, etc.) ;
- les mesures prises par le tribunal arbitral, conformément aux règles de procédure, pour établir les faits de l'espèce 70 ;
- les dates d'audition de témoins et de toutes autres audiences ainsi que celles de toute sentence déjà rendue dans la même instance ;
- la date de clôture des débats 71.
Le tribunal arbitral doit veiller à ce que le résumé des données qu'il inclut dans la sentence soit aussi incontestable que possible. Ainsi, devra y figurer la source des données factuelles retenues (par exemple, les faits reconnus ou incontestés et les éléments de preuve). Ou encore, si un expert a été nommé en application de l'article 20(4), il sera fait référence tant aux circonstances de sa nomination qu'au dépôt de son rapport. Il peut également être nécessaire et souhaitable de rappeler certaines décisions rendues par le tribunal arbitral pour statuer sur des incidents de procédure en se référant, en tant que de besoin, au Règlement de la CCI ou à d'autres règles de procédure applicables. Un tel rappel a pour objet d'établir que la sentence arrête bien sur tous ces points la décision du tribunal arbitral au cas où, pour la contester, il viendrait à être soutenu (comme énoncé à l'article V.1.(d) de la Convention de New York) que « la procédure d'arbitrage n'a pas été conforme à la convention des parties, ou, à défaut de convention, qu'elle n'a pas été conforme à la loi du pays où l'arbitrage a eu lieu ».
La sentence doit également exposer le différend et en préciser la nature. Cela doit être fait en se référant à l'exposé des prétentions des parties 72 et, s'il y a lieu, à la liste des points litigieux 73 tels qu'énoncés dans l'acte de mission. Le cas échéant, ces éléments doivent être actualisés puisqu'ils définissent (ou redéfinissent) le litige et les points sur lesquels le tribunal arbitral doit statuer. Si l'acte de mission ne comporte pas d'énoncé des points en litige ou si la liste n'en est pas suffisamment précise, le tribunal arbitral doit dresser celle des points sur lesquels il se considère tenu de statuer. Comme indiqué ci-dessus, lorsque la Cour examinera préalablement la sentence en application de l'article 27, elle vérifiera non seulement que le tribunal arbitral a accompli tout ce qui était attendu de lui, mais également qu'il n'a pas excédé sa saisine. L'acte de mission fera donc l'objet d'une attention toute particulière.
Dans la perspective de cet examen préalable, il est donc essentiel que le projet de sentence mentionne : [Page34:]
- toutes les modifications apportées aux demandes ou aux points litigieux, ainsi que le moment et la forme de ces modifications 74,
- les nouvelles demandes ou demandes reconventionnelles autorisées par le tribunal arbitral dans les conditions prévues à l'article 19,
- tout désistement ou modification par une partie à un chef de demande principal ou reconventionnel 75, toute renonciation de l'une d'elles au droit de faire objection 76, ainsi que les circonstances y afférentes 77,
- les décisions du tribunal arbitral relatives à une demande (telles qu'une radiation, un rejet ou un refus d'admettre une preuve ou des conclusions à cet égard),
- les réparations et décisions sollicitées en dernier lieu par les parties.
En opérant de cette manière, le tribunal arbitral établira la chronologie des décisions qu'il va prendre, en sorte qu'aucun doute ne puisse surgir ou subsister relativement à la mission dont il est investi 78.
5. La partie centrale de la sentence
A ce stade, la sentence doit avoir tracé le cadre des décisions du tribunal arbitral et des motifs qui les fondent. Certains arbitres choisissent de commencer d'abord par la discussion sur les points litigieux avant de passer aux solutions retenues, tandis que d'autres préfèrent énoncer en premier lieu les solutions arrêtées par le tribunal arbitral pour en exposer ensuite les motifs. On peut avoir recours à l'une ou l'autre de ces modalités, voire à en cumuler l'usage 79. Quelle que soit la démarche choisie, le tribunal arbitral doit s'assurer que dans la sentence qu'il va rendre :
- tous les points en litige sont complètement et définitivement tranchés, et que
- la formulation des motifs venant au soutien de chaque chef de décision pertinent est claire et sans équivoque.
5.2.1 L'article 25 prescrit, rappelons-le, que « [l]a sentence doit être motivée ». Celle-ci doit donc énoncer les motifs déterminants qui la fondent, et non ceux qui auraient pu conduire le tribunal arbitral à retenir ou à rejeter tel ou tel autre point non pertinent au regard de sa décision 80.
5.2.2 La place donnée aux motifs varie selon les circonstances 81. Ainsi, lorsqu'une juridiction étatique se trouve saisie pour voir ordonner la reconnaissance d'une sentence arbitrale ou en vue de son annulation, son rôle sera d'autant plus facilité que le modèle suivi pour la motivation lui est familier. Cependant, une sentence ne doit pas être rédigée dans le seul but de complaire aux juridictions étatiques et dans la perspective de son éventuelle contestation ou de celle de sa reconnaissance ou de son exécution. La Cour, en examinant préalablement la sentence, désirera comprendre la logique de la motivation afin d'en identifier les éléments fondant véritablement la décision. Si, après examen, elle n'est pas satisfaite à cet égard, elle [Page35:] peut alors considérer pareille carence comme une question de forme soumise à son contrôle et refuser son approbation (voir l'article 27).
5.2.3 Dans la partie de la sentence consacrée à la discussion et à la motivation, le tribunal arbitral devra veiller à énoncer, dans leur dernier état, les demandes et prétentions des parties 82. Une bonne façon pour y parvenir consiste à demander à chacune d'elles d'énoncer avec précision ce qu'elle estime devoir figurer dans le dispositif de la sentence. Le tribunal arbitral pourrait ainsi être libéré de l'obligation d'avoir à reformuler pareilles demandes et prétentions par référence aux derniers mémoires des parties (ceux déposés après l'audience). En l'absence de tels mémoires, si l'affaire est simple et qu'une audience est tenue, il est recommandé qu'avant de lever cette dernière, le tribunal arbitral résume les positions des parties en présence de celles-ci et intègre ce résumé dans la sentence. Le tribunal arbitral devra s'assurer qu'il fonde sa décision uniquement sur les éléments de fait et de droit qui lui ont été soumis par les parties ou qu'il a lui-même établis (lorsque cela est permis) et que les parties ont eu la faculté de contester.
5.2.4 La sentence doit toujours nettement distinguer les conclusions des parties des décisions du tribunal arbitral auxquelles elles donnent lieu. Elle devra par conséquent éviter de reproduire ces conclusions lors de l'énoncé de ces décisions.
Généralement, la sentence commence par l'énoncé de tous les aspects-clés - questions et points litigieux - en cause afin de présenter clairement les analyses de l'affaire telles qu'elles sont respectivement effectuées par chacune des parties, puis par le tribunal arbitral 83. Certaines questions peuvent devoir être rédigées en forme alternative, leur contenu final dépendant de la réponse ultérieurement donnée à une question préalable. On indiquera ainsi, par exemple, « si la réponse à la question 1 est affirmative, se pose alors la question suivante… ; en revanche, si cette réponse est négative, c'est alors la question suivante qui se pose… » 84. Dans une affaire complexe, il peut être utile de traiter de façon distincte chaque chef de demande ou groupe de demandes connexes, puis d'énoncer les décisions du tribunal arbitral sur chacun d'eux, avant de passer aux suivants, alors que dans une affaire simple, la sentence pourra énoncer et traiter successivement tous les faits, points de droit et arguments articulés par chacune des parties.
Chaque tribunal arbitral aura tout d'abord à décider s'il convient que la sentence examine en premier lieu le droit ou les faits (ou bien encore articule la discussion en combinant ces deux aspects). Quelle que soit l'approche choisie, la sentence, en énonçant les faits pertinents pour la décision, doit clairement faire apparaître ceux qui sont constants et ceux qui sont contestés et, s'agissant de ces derniers, quels sont ceux dont l'existence a été établie par le tribunal arbitral. Les faits non pertinents quant à la décision ne devront ni être mentionnés, ni donner lieu à débat, sauf si le tribunal arbitral estimait qu'il y a lieu d'énoncer les motifs l'ayant conduit à considérer que la preuve de l'existence de l'un d'eux a été rapportée. Le tribunal arbitral s'abstiendra donc, en principe, de dresser l'inventaire exhaustif de tous les faits non contestés ou prouvés (par exemple, en faisant référence à tous les documents y ayant trait ou en mentionnant les preuves par témoins ou les avis des experts s'y rapportant). [Page36:] Il pourrait en aller autrement si, à un stade ultérieur, celui de la motivation, la sentence devait avoir à identifier les faits spécifiques, non contestés ou prouvés, qui sont pertinents pour la partie des motifs concernée. Si le fait est litigieux, le tribunal arbitral doit brièvement récapituler les positions respectives des parties avant de se prononcer à cet égard. Si besoin est, il énoncera également les règles de preuve qui ont été appliquées. En pareille matière, il n'est pas nécessaire de développer une motivation longue et détaillée. Il pourra suffire d'écrire, après une brève explication : « Le tribunal arbitral considère comme établi le fait que, lors de la réunion du 1er avril, M. A a déclaré accepter la modification en question, ainsi qu'il résulte des courriers échangés par la suite entre lui-même et M. B, tels ceux des 14, 17 et 30 avril. » On pourra cependant, en particulier si les faits ne font l'objet d'aucune contestation ou que leur contestation est insignifiante, préférer inclure l'exposé des faits pertinents dans la partie consacrée au raisonnement juridique. En pareil cas, on veillera à ne faire référence qu'aux faits établis, pertinents pour les besoins de la motivation.
Lorsque les parties sont également en conflit sur les règles de droit applicables au fond ou sur l'interprétation du contrat, il convient que, dans sa sentence, le tribunal arbitral énonce leurs positions respectives avant d'en discuter et de parvenir à une conclusion motivée. Il prendra soin de vérifier que toutes les discussions en droit se réfèrent aux règles de droit applicables au fond 85. En cas de discussion quant à l'éventuelle application d'autres règles de droit, il conviendra de faire clairement apparaître si et dans quelle mesure une telle discussion s'avère pertinente. Encore une fois, il n'est ni nécessaire ni souhaitable que la sentence examine des points de droit qui ne sont pas pertinents.
5.6.1 Les décisions qui seront prises par le tribunal arbitral procèderont de l'application motivée des principes juridiques pertinents aux faits de la cause. Elles seront normalement exprimées sous forme de réponses aux points en litige et feront apparaître de quelle façon chacun d'eux a été tranché.
5.6.2 Sauf dans les affaires les plus simples, il convient de résumer les décisions arrêtées en définitive par le tribunal arbitral et de donner réponse aux différents points en litige dans leur dernière qualification, ainsi qu'au litige dans son ensemble. Il peut être utile, à ce stade, de procéder par renvoi aux paragraphes antérieurs de la sentence, relatifs aux faits, aux règles de droit, aux stipulations contractuelles et à la motivation. Cela permettra de vérifier que la sentence est exhaustive et cohérente.
Les discussions sur des hypothèses alternatives, qu'il s'agisse de fait ou de droit, peuvent donner lieu à des difficultés. En effet, il arrive que certaines juridictions étatiques les examinent et se prononcent à leur égard. Dès lors que les sentences arbitrales ne sont généralement pas sujettes à recours 86, un tribunal arbitral, lors de la rédaction de sa sentence, n'a habituellement pas à examiner, à titre alternatif, la position qui aurait été la sienne dans le cas où sa décision serait entachée d'une erreur de fait ou de droit. Il y a donc tout particulièrement lieu d'éviter de débattre [Page37:] des conséquences à tirer d'une telle hypothèse. Il existe toutefois quelques rares exceptions. Dans certains cas, en effet, il peut être souhaitable de se prononcer à titre surabondant sur une hypothèse alternative afin de convaincre la partie concernée qu'elle n'aurait pu, en toute hypothèse, obtenir gain de cause. Ainsi, s'il a jugé que telle demande était irrecevable (car prescrite ou hors des limites de l'acte de mission), le tribunal arbitral peut néanmoins - si les parties lui ont présenté une argumentation sur le fond - estimer opportun d'indiquer les motifs sur le fondement desquels celleci, eût-elle été recevable, aurait dû cependant être déclarée mal-fondée.
Un membre du tribunal arbitral peut être en désaccord avec la motivation principale, voire avec tout ou partie du dispositif de la sentence. S'il demande que celle-ci en fasse expressément état, éventuellement sous la forme d'une opinion dissidente 87, les autres membres du tribunal ou, le cas échéant, le président 88 devront d'abord déterminer s'il est possible de mentionner pareille divergence sans que la validité de la sentence puisse risquer de s'en trouver atteinte 89. Si tel leur apparaît être le cas, la majorité (ou le président) pourra exprimer sa position de telle manière que la sentence reflète cette divergence de vues 90.
Selon la Cour, une sentence doit comporter la justification de tout calcul auquel parvient le tribunal arbitral (y compris, bien entendu, le montant de toute somme allouée). Le tribunal arbitral doit s'assurer qu'il justifie les chiffres inscrits dans sa sentence. Dans certains cas, cependant, il ne pourra aboutir qu'à une estimation ou à un montant représentant la meilleure appréciation qu'il lui paraît possible de donner. Il doit néanmoins s'en expliquer 91. Si le montant est calculé en se fondant sur l'application d'une méthode ou d'un principe convenu, cette méthode ou ce principe devrait être précisé. De même, si seuls certains - et non la totalité - des éléments du calcul recueillent l'accord des parties, la sentence devrait spécifier quels sont ces éléments et ceux relevant de la meilleure appréciation du tribunal. Toutefois, le tribunal arbitral ne peut affirmer que ses décisions sont prises ex aequo et bono, à moins qu'il n'ait expressément reçu mission des parties à cet effet (ou qu'elles l'aient investi du pouvoir de statuer en tant qu'amiable compositeur) conformément à l'article 17(3) 92.
Si les parties s'opposent quant à la responsabilité du paiement d'une taxe, le tribunal arbitral doit établir l'existence ou l'inexistence d'une telle responsabilité. La sentence doit indiquer clairement si et, éventuellement, dans quelle mesure, toute somme allouée inclut ou non une taxe 93.
Avant de clôturer les débats, le tribunal arbitral doit déterminer si le droit applicable 94 permet d'allouer des intérêts et, dans l'affirmative, s'il existe une limitation légale en la matière (par exemple, s'il peut ou non assortir la condamnation qu'il prononce d'intérêts moratoires et/ou ordonner la capitalisation des intérêts) 95. Le tribunal arbitral devra veiller à ce que chacune des parties ait pu - [Page38:] à moins qu'elles en aient déjà pris l'initiative - conclure sur les taux, dates et durées de cours des intérêts que le tribunal pourrait être amené à retenir. La sentence doit soit préciser le(s) taux d'intérêt applicable(s) 96 ainsi que le point de départ de son (ou leur) exigibilité, soit énoncer la décision du tribunal arbitral quant au montant des intérêts exigibles jusqu'à une date donnée, en faisant application des éléments pertinents relatifs aux taux et aux dates, puis au(x) taux d'intérêt postérieurement pertinent(s). Cette dernière démarche peut s'avérer plus adaptée lorsqu'on se trouve en présence de décisions distinctes relatives à plusieurs chefs de demandes et de taux et/ou de dates d'exigibilité variant en fonction de chacun de ces chefs. Toutes décisions relatives aux taux, dates de départ et durées de cours des intérêts doivent être motivées. Ainsi, les décisions prises par le tribunal arbitral en cette matière apparaîtront-elles en toute clarté.
De même, le tribunal arbitral devrait être en possession des demandes des parties concernant les frais de l'arbitrage, tels que définis à l'article 31. Sont ici visés non seulement la répartition de leur charge 97, mais également les sommes réclamées au titre des « frais raisonnables exposés par les parties pour leur défense ». Le tribunal arbitral doit donner à chaque partie la possibilité de présenter des conclusions quant aux relevés de frais qu'elle aura produits. Au besoin, il l'y invitera, et pourra aussi lui demander de répliquer aux conclusions présentées à cet égard par la partie adverse. Il est généralement demandé que ces mémoires soient déposées rapidement après la dernière audience (et avant la clôture des débats 98). Il est en effet difficile pour une partie de pouvoir chiffrer auparavant le montant de sa demande à cet égard. Le tribunal arbitral peut juger nécessaire de déterminer comment (et dans quelle mesure) chaque partie doit justifier le montant des frais dont elle demande le recouvrement.
5.13.1 La sentence finale 99 doit statuer sur les frais de l'arbitrage et la répartition de leur charge. Comme pour les intérêts, il est préférable de consacrer une section de la sentence aux questions relatives aux frais de l'arbitrage. L'article 31 porte sur ceux-ci. Aux termes de cette disposition, les « frais de l'arbitrage » comportent trois éléments principaux.
5.13.2 Tout d'abord, les frais administratifs de la CCI et les honoraires et frais des arbitres. Le montant des frais relevant de cette catégorie est fixé par la Cour et non par le tribunal arbitral. Le Secrétariat communiquera au tribunal arbitral les chiffres à inclure dans la sentence, une fois que le projet de sentence aura été approuvé par la Cour.
5.13.3 Il y a ensuite les « frais raisonnables exposés par les parties pour leur défense à l'occasion de l'arbitrage ». En ce qui les concerne, le tribunal arbitral doit fixer non seulement la répartition de leur charge mais également leur montant. Les décisions qu'il rend de ce chef doivent être motivées. Cette motivation fera l'objet d'une attention particulière lorsque le tribunal arbitral aura à se prononcer sur la demande d'une partie qui réclame, à ce titre, une somme nettement supérieure à celle sollicitée par l'autre partie au titre de prestations comparables. [Page39:]
5.13.4 En troisième lieu, il peut y avoir également les honoraires et frais des experts éventuellement nommés par le tribunal arbitral. Celui-ci doit fixer non seulement le montant de tels honoraires et frais qui feront partie des frais de l'arbitrage, mais aussi la répartition de leur charge.
5.13.5 S'agissant de l'imputation de chaque catégorie de frais, le tribunal devra décider s'ils doivent être mis intégralement à la charge de l'une des parties, ou répartis - et selon quelles proportions - entre ces dernières. Une telle répartition pourra être effectuée en fixant des proportions (par exemple, en utilisant des pourcentages) ou bien des montants. On considère généralement que l'article 31 confère au tribunal arbitral un certain pouvoir discrétionnaire pour la répartition de la charge de ces trois catégories de frais. Pour autant, la sentence n'en doit pas moins comporter une motivation suffisante au soutien de l'exercice de ce pouvoir. Il en va notamment ainsi lorsqu'il existe une différence entre, d'une part, le taux de répartition de la charge des frais administratifs de la CCI et des honoraires et frais des arbitres et, d'autre part, celui applicable aux autres frais. Des modèles pour la partie du dispositif de la sentence relative aux frais figurent à la section suivante. Ils donnent une illustration de la manière dont il pourra être tenu compte du paiement de la provision pour frais.
Avant d'être soumis à la Cour, le projet de sentence doit faire l'objet d'une nouvelle vérification portant sur tous les chiffres et calculs (en ce qui concerne les montants de base, les intérêts, l'imputation de la charge des taxes, telle la taxe sur la valeur ajoutée, et les frais). Ce contrôle portera également sur la présentation et sur l'orthographe.
6. Le dispositif de la sentence
La sentence doit comporter, en général à la fin 100, une partie contenant le dispositif. Ce dernier énonce la solution en termes simples de façon à permettre à une juridiction étatique devant se prononcer sur l'exécution de la sentence de lui donner effet sans difficulté. Cette partie est généralement précédée d'une formule telle que « Par ces motifs, le tribunal arbitral prononce la sentence suivante… » Le tribunal arbitral précise alors sa décision, au besoin en en énumérant les points successifs. Pour une sentence relative à une demande pécuniaire, lorsqu'il est fait partiellement droit aux prétentions tant du demandeur que du défendeur et que sont accordés à chacun d'entre eux des intérêts simples 101 sur la somme due, jusqu'au paiement intégral 102, on utilisera souvent la formulation suivante :
Par ces motifs, le tribunal arbitral prononce la sentence suivante :
1. Il est fait droit aux 1er, 2e et 3e chefs de demande de la partie demanderesse et la partie défenderesse [insérer le nom] devra [ou doit] payer à la partie demanderesse [insérer le nom] la somme de €_______ avant la date du [date].
2. La partie demanderesse est déboutée de ses 4e, 5e et 6e chefs de demande.
3. Il est fait droit aux 7e, 8e et 9e chefs de demande de la partie défenderesse [insérer le nom] et la partie demanderesse [insérer le nom] devra [ou doit] payer à la partie défenderesse [insérer le nom] la somme de €_______ avant la date du [date]. [Page40:]
4. La partie défenderesse [insérer le nom] devra [ou doit] payer à la partie demanderesse [insérer le nom] des intérêts sur la somme allouée au paragraphe 1 cidessus, au taux de [__ %] par an à compter du [date], et ce, jusqu'à paiement intégral.
5. La partie demanderesse [insérer le nom] devra [ou doit] payer à la partie défenderesse [insérer le nom] des intérêts sur la somme allouée au paragraphe 3 cidessus, au taux de [__ %] par an à compter du [date], et ce, jusqu'à paiement intégral.
6. Toutes les autres demandes de la partie demanderesse et de la partie défenderesse (y compris celles formulées par voie d'exception et de demandes reconventionnelles) sont rejetées.
Si la sentence aboutit à une ou plusieurs décisions relatives aux droits et obligations des parties, on aura recours à d'autres formulations. Ainsi, par exemple, en matière de compétence on pourra dire : « Le tribunal arbitral se déclare compétent pour se prononcer sur les demandes formulées par la partie demanderesse dans sa requête d'arbitrage datée du … telles que précisées à l'article … de l'acte de mission daté du … » ; ou, s'agissant du droit applicable : « Le litige sera tranché conformément à la loi de [indication de l'Etat concerné]. » Il est essentiel qu'il y ait une parfaite cohérence entre le contenu du dispositif de la sentence et les décisions définitives, antérieurement énoncées, sur les points litigieux. Dans la mesure du possible, il devrait être fait recours aux mêmes formulations. Lorsque la sentence ne tranche qu'une partie des demandes et que les autres chefs de demande doivent par conséquent faire l'objet d'une sentence ultérieure, la formule exposée ci-dessus - « Toutes les autres demandes […] sont rejetées » - ne doit pas, en principe, être utilisée, à moins qu'il ne résulte des termes précédents de la sentence que le tribunal arbitral n'a énoncé que les demandes principales (ou reconventionnelles) qu'il estime bien fondées. Dans cette dernière hypothèse, la sentence devrait préciser par exemple : « Toutes les autres demandes principales et reconventionnelles seront tranchées dans une sentence ultérieure. » A défaut d'une telle précision, il pourrait, en effet, être soutenu que la sentence a tranché toutes les demandes constituant l'objet de la saisine du tribunal arbitral.
Les modèles suivants illustrent les recommandations formulées (à la section 5.13 cidessus) sur la manière de régler la question des frais de l'arbitrage dans la sentence finale 103. Si, comme c'est fréquemment le cas, la sentence finale statue sur toutes les demandes, la partie du dispositif relative à ces frais devrait immédiatement suivre celle relative aux demandes 104. Par exemple, si le tribunal arbitral devait décider que les frais de l'arbitrage devraient être également répartis entre les parties, la formulation suivante pourrait être utilisée 105 :
Par ces motifs, le tribunal arbitral décide, en outre, que :
1. Chaque partie supportera la moitié de la charge des frais administratifs de la CCI, ainsi que des honoraires et frais des arbitres, fixés par la Cour internationale d'arbitrage de la CCI à la somme de _______$US.
2. La partie demanderesse [ou défenderesse] ayant réglé à la CCI la somme de _______$US, à titre de provision pour frais de l'arbitrage, la partie défenderesse [ou demanderesse] doit payer à la partie demanderesse [ou défenderesse] la somme de ______$US.
3. En outre, chaque partie supportera la charge des frais et débours exposés pour sa propre défense.
4. Toutes autres demandes relatives aux frais sont rejetées. [Page41:]
Voici un autre modèle pour le cas où le tribunal arbitral décide que les frais de l'arbitrage doivent être répartis de manière inégale entre les parties, par exemple 75 % / 25 % pour les frais autres que ceux relatifs à leur défense (pour lesquels est ordonné le paiement d'une somme déterminée 106) :
1. La charge des frais administratifs de la CCI, ainsi que celle des honoraires et frais des arbitres, fixés par la Cour internationale d'arbitrage de la CCI à la somme de [100 000 $US], incombera à la partie demanderesse à hauteur de 25 %, soit [25 000 $US], et incombera à la partie défenderesse à hauteur de 75 %, soit [75 000 $US]. Chaque partie ayant réglé à la CCI la somme de 50 000 $US à titre de provision pour frais de l'arbitrage, la partie défenderesse doit payer à la partie demanderesse la somme de 25 000 $US.
2. La partie défenderesse doit payer à la partie demanderesse la somme de _______$US, à titre de contribution aux frais et débours exposés par celle-ci pour sa défense.
3. Toutes autres demandes relatives aux frais sont rejetées.
Dans cette seconde hypothèse 107, le tribunal arbitral devra avoir préalablement motivé sa décision fixant la somme des frais et débours qu'il considère comme ayant été raisonnablement exposés pour la défense de la partie concernée.
Enfin, la sentence doit mentionner le lieu de l'arbitrage (en utilisant plutôt la formule d'usage « Lieu de l'arbitrage … » que « Fait à ... »). Le nom des arbitres doit être indiqué au-dessous de leurs signatures. La sentence doit être datée après approbation du projet par la Cour.
6.4.1 Si besoin est, les parties peuvent présenter une demande au tribunal arbitral en vue d'obtenir la correction ou l'interprétation d'une sentence rendue, et ce, conformément aux termes de l'article 29 108. A réception d'une telle demande, le Secrétariat en informera le tribunal arbitral et lui fournira une note sur le sujet, rédigée par la Cour en 1999. Le tribunal arbitral devra ensuite décider s'il fait ou non droit à cette demande. Dans l'affirmative, le document contenant la correction ou l'interprétation prendra la forme d'un addendum à la sentence, intégrant cette dernière, ainsi qu'il est prévu à l'article 29(3). On ne peut guère présenter de recommandations à cet égard, tant les circonstances à l'origine de telles demandes peuvent être variées. Quoiqu'il en soit, lorsqu'il est saisi en pareille matière, un tribunal arbitral devra faire preuve de prudence. En effet, si certaines de ces demandes sont dépourvues de toute arrière-pensée préjudiciable, d'autres, au contraire, ont pour objet de procurer à leur auteur le fondement d'un recours contre la sentence. Seule la moitié environ des demandes donne lieu à un addendum.
6.4.2 Les prescriptions de l'article 27 sont, ici aussi, d'application 109. Le tribunal arbitral soumettra donc à la Cour, aux fins d'approbation par celle-ci, tout projet de décision de correction ou d'interprétation d'une sentence ainsi que tout projet rejetant une demande présentée à de telles fins. [Page42:]
7. Les sentences d'accord parties
Lorsqu'un différend soumis à arbitrage selon le Règlement de la CCI donne lieu à accord entre les parties, il peut être de l'intérêt de l'une et/ou l'autre d'entre elles que le tribunal arbitral rende une sentence constatant cet accord. L'article 26 le permet :
Si les parties se mettent d'accord alors que le tribunal arbitral est saisi du dossier […], le fait peut, à la demande des parties et avec l'accord du tribunal arbitral, être constaté par une sentence rendue d'accord parties.
Une sentence d'accord parties est traitée comme toute autre sentence. Elle doit donc être soumise à l'approbation de la Cour. Certaines des prescriptions énoncées ci-dessus dans les lignes directrices générales n'auront, à l'évidence, pas lieu de s'appliquer (notamment l'inclusion des motifs, la mention que la sentence met en œuvre une transaction constituant une motivation suffisante aux fins de l'application de l'article 25(2)). En revanche, pour le reste, la sentence doit inclure les autres éléments de base figurant dans ces lignes directrices, tels que l'origine du différend, la convention d'arbitrage, la composition du tribunal et l'historique, notamment celui de la procédure 110, ainsi que le contexte de la transaction (dans la mesure où celui-ci est pertinent). Si la sentence d'accord parties est approuvée, elle peut, aux termes de la Convention de New York, être reconnue et exécutée comme toute autre sentence finale. Si les parties se satisfont de l'accord auquel elles sont parvenus 111 et ne requièrent donc pas de sentence le constatant, elles doivent en informer le tribunal arbitral qui prendra une ordonnance mettant officiellement fin à l'instance. Au reçu de la communication de cette ordonnance, la Cour mettra fin à l'affaire en statuant sur les frais de l'arbitrage.
Il existe deux conditions principales préalables à l'intervention d'une sentence d'accord parties : en premier lieu, une telle sentence ne peut être rendue que si les parties (c'est-à-dire toutes les parties concernées) en font la demande ; en second lieu, le tribunal arbitral doit donner son accord à cette demande. En général, la seconde condition soulève peu de difficultés 112. Le tribunal arbitral doit s'assurer que toutes les parties ont demandé la sentence. Le silence ou l'acquiescement apparent d'une partie (le fait, par exemple, que celle-ci ait effectué le paiement qui lui était réclamé) ne saurait suffire. En outre, si la demande est faite avant l'établissement de l'acte de mission, il se peut que le tribunal arbitral souhaite s'assurer du pouvoir ou de la qualité d'une personne ou d'une des parties dont émane la demande. Enfin, dans un tel cas, le tribunal arbitral doit, au besoin, s'assurer que les parties ont renoncé par écrit à l'établissement de l'acte de mission.
Les parties étant parvenues à un accord, il se peut que ses termes - autrement dit l'accord transactionnel - puissent être aisément incorporés dans la sentence. A défaut, le tribunal arbitral peut souhaiter que les parties rédigent elles-mêmes un projet de sentence d'accord parties ou, à tout le moins, qu'elles en exposent les principales dispositions. Une sentence d'accord parties reproduit en général les parties [Page43:] essentielles de l'accord transactionnel et consigne dans son dispositif les obligations que les parties sont convenues d'exécuter, ainsi que leurs modalités, par exemple un paiement, la devise dans laquelle celui-ci sera effectué et touts intérêts dus, tout comme dans le cadre d'une sentence ordinaire. Si le tribunal arbitral accepte de rédiger le projet de sentence d'accord parties, il peut souhaiter, si cela est opportun, recueillir à son égard l'accord des parties 113 avant de le soumettre à la Cour pour approbation. L'accord des parties concernant la forme de la sentence doit être consigné dans la sentence et les documents l'attestant doivent également être adressés à la Cour. Ici aussi, et conformément à l'article 31(3), la sentence doit statuer sur les frais de l'arbitrage. Elle précisera ce dont les parties sont convenues pour le paiement de ces frais de l'arbitrage ou en indiquer les modalités de répartition 114.
Il n'est pas rare qu'un accord apparemment conclu se délite ou s'avère incomplet lorsque les parties doivent le concrétiser en la forme d'un document final, celle d'une sentence en l'occurrence. A moins que la sentence d'accord parties ne comporte une décision antérieure du tribunal arbitral, celui-ci doit garder à l'esprit que, aux termes de l'article 26, son rôle consiste uniquement à aider les parties à constater leur accord. S'il devait faire davantage - par exemple, aider celles-ci à parvenir à une résolution finale de leur différend - il devrait obtenir leur accord explicite à cet effet. A défaut d'un tel accord, en effet, il excéderait les limites de sa compétence.
Si le tribunal arbitral estime que le texte qui lui est soumis n'exprime pas totalement l'accord qu'il lui est demandé de sanctionner 115, il doit notifier sa position aux parties. Il ne doit pas soumettre à la Cour une sentence d'accord parties qui ne résout pas tous les points qu'elle était apparemment censée résoudre. Il doit d'abord, à tout le moins, tenter d'obtenir des éclaircissements de la part des parties. Un tel examen requiert beaucoup de soin et de finesse. En effet, d'une part, la formulation de nombre de transactions tend intentionnellement à contourner les points faisant difficulté, d'autre part, il peut arriver qu'une partie ne mesure pas toute la portée de l'accord. Il n'appartient toutefois pas à un tribunal arbitral de conseiller une partie à propos de transactions. Ces dernières concernent également souvent des questions qui n'ont pas été soumises à l'arbitrage ou qui font l'objet d'autres procédures. Rien ne s'oppose à ce qu'une sentence d'accord parties constate un accord transactionnel allant au-delà du différend soumis, mais elle doit alors clairement indiquer que les parties sont convenues de tous les points supplémentaires devant être traités, ces derniers intégrant le différend global, et ce, afin d'éviter, ou tout au moins, de limiter les difficultés pouvant survenir au moment de l'exécution 116. Cela peut se faire de plusieurs manières, elles aussi subordonnées à la commune initiative des parties 117. A moins qu'il n'y soit autorisé, le tribunal arbitral ne doit pas s'impliquer dans un tel processus, sous peine d'excéder les limites de sa mission.
L'article 26 n'oblige pas un tribunal arbitral à rendre une sentence d'accord parties. Toutefois, eu égard à l'obligation générale qui lui incombe en vertu de l'article 35, le pouvoir discrétionnaire qu'il tient de l'article 26 et qui lui permettrait de refuser de rendre une sentence en pareil domaine doit être exercé pour de sérieux motifs. [Page44:] Ainsi, le tribunal arbitral devra bien évidemment refuser de rendre une sentence d'accord parties s'il estime que l'accord transactionnel, qu'il lui est demandé de constater par la sentence, est contraire aux dispositions impératives de la loi ou aux règles d'ordre public, ou s'il considère que d'autres circonstances font obstacle à l'exécution de la sentence. Il peut y avoir d'autres motifs légitimes de refus, par exemple lorsque le tribunal veut prévenir le risque que la sentence soit ultérieurement utilisée par un détournement de procédure ou à des fins frauduleuses 118. Dans sa partie générale, le présent article a énoncé des recommandations concernant les obligations du tribunal arbitral relatives à sa compétence, au respect des principes d'ordre public et à celui des limites à la libre disposition par les parties de leurs droits. Il est, évidemment, tout aussi essentiel que le tribunal arbitral en tienne compte lorsqu'il s'apprête à statuer en application de l'article 26.
1 Tous deux désignés par Dr Robert Briner.
2 Désigné par M. Darmon.
3 Désigné par M. le Juge LLoyd.
4 Désigné par M. Peter Wolrich.
5 Désigné par M. Peter Wolrich.
6 (1994) 5 :1 Bull. CIArb. CCI 38 (LLoyd) et 30 (Fontaine).
7 Aucun autre règlement n'est pris en compte. Toutes références à des articles et appendices renvoient au règlement d'arbitrage de la CCI de 1998.
8 L'emploi du mot « devoir » ne suppose pas forcément qu'il s'agit d'un point essentiel.
9 Dans le présent article, le terme « tribunal arbitral » vise aussi bien l'arbitre unique qu'un tribunal de trois membres.
10 Par exemple, le Recueil des sentences arbitrales de la CCI édité par ICC Publishing/Kluwer Law International, Yearbook Commercial Arbitration et plusieurs publications nationales. Il convient toutefois d'être prudent lors de leur consultation, la plupart n'étant que des extraits et certaines d'entre elles n'étant pas représentatives.
11 Le principe de publicité des débats, par exemple, n'est pas ici d'application.
12 Le tribunal doit porter un tel fait ou sujet à la connaissance des parties.
13 C'est-à-dire qu'il ne doit pas statuer au-delà de la requête.
14 Voir toutefois les sections 2.4 et 2.5 ci-dessous. Le président peut ne pas faire partie de la majorité.
15 La sentence doit cependant être rédigée dans la langue de l'arbitrage (voir à ce sujet l'article 16) et chaque section rédigée par un membre doit être en harmonie avec le reste de la sentence.
16 La question des opinions dissidentes est traitée par les divers manuels et ouvrages de doctrine et dans le Rapport final sur les opinions dissidentes et exprimées séparément, (1991) 2 :1 Bull. CIArb. CCI 32.
17 Voir section 5.8 ci-dessous.
18 Aux termes de l'article 2(iii), « l'expression « sentence » s'applique notamment à une sentence intérimaire, partielle ou finale ».
19 Voir section 5.13 ci-dessous.
20 Pour lesquelles, dans la tradition juridique de certains pays, il pourrait être nécessaire d'avoir expressément reçu mission à cet effet.
21 Par exemple, certains moyens de défense, comme celui tiré de la prescription.
22 Voir, par exemple, le Rapport final sur les sentences intérimaires et partielles, (1990) 1 :2 Bull. CIArb. CCI 26.
23 Voir toutefois section 1.4 cidessous.
24 Une liste des pays qui ont adopté la loi type de la CNUDCI est disponible sur le site internet de la CNUDCI (www.uncitral.org).
25 Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, élaborée par les Nations unies et adoptée le 10 juin 1958.
26 Voir l'introduction, paragraphe 4, ci-dessus.
27 En application de l'article 17(3), les parties doivent être expressément convenues d'investir le tribunal arbitral de ce pouvoir.
28 Voir l'appendice II, article 6.
29 Voir Article 18(3).
30 Même s'il estime inopportun d'énumérer les points en litige dans l'acte de mission, le tribunal arbitral doit cependant le faire dans la sentence elle-même.
31 Article 14.
32 Article 1472 du Nouveau Code de procédure civile. Cet exemple a été choisi uniquement car de nombreux arbitrages ont leur siège en France. Le tribunal arbitral doit déterminer les exigences de la loi applicable.
33 Une liste des exigences de forme normalement requises est donnée au paragraphe 19.04 de l'ouvrage de W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, ICC Arbitration, 3e éd. (Oceana, 2000). Elle comporte toutefois des points ne concernant pas strictement des questions de forme.
34 Le Secrétariat de la Cour apportera son assistance lorsqu'il le pourra. Le résultat de toutes les recherches faites par le tribunal arbitral doit être bien évidemment porté à la connaissance des parties avant la clôture des débats.
35 Certains arbitres, généralement avec l'accord des parties, insèrent des ordonnances de procédure dans une sentence.
36 Toutefois, une juridiction étatique pourrait tout de même requalifier une ordonnance en sentence : voir Braspetro Oil Services Company c. The Management and Implementation Authority of the Great Man-Made River Project (GMRA), Paris, 1re Ch. civ, 1er juillet 1999, Rev. arb. 1999.834 ; (1999) XXIVa Y.B. Comm. Arb. 296.
37 Voir aussi le Rapport final sur les sentences intérimaires et partielles, supra note 22. Il est question de la différence entre une sentence et une ordonnance de procédure dans nombre d'ouvrages, dont E. Schäfer, H. Verbist et C. Imhoos, L'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI) en pratique, Stæmpfli/Bruylant, 2002, p. 153 et s. ; Y. Derains et E.A. Schwartz, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, 2e éd., Kluwer Law International, 2005, p. 29-32 ; W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, 3e éd., Oceana, 2000, p. 360-361 ; J. Lew, L. Mistelis et S. Kröll Comparative International Arbitration, Kluwer Law International, 2003, p. 629630 ; C. Liebscher, The Healthy Award-Challenge in International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2003, p. 123, 129, 136.
38 Dans certains pays, par exemple de common law, la prescription relève du droit processuel, alors que dans d'autres pays, notamment de tradition juridique romano-germanique, elle relève parfois du droit matériel.
39 Il peut être nécessaire d'attendre l'approbation de la sentence (même si la Cour s'efforce de réduire au maximum cette attente). Dans certains cas, il peut être plus commode d'inclure la décision dans une sentence ultérieure.
40 Toutefois, aucune conclusion ne devrait être tirée, encore moins consignée, jusqu'à ce que tous les mémoires des parties aient été reçus et examinés.
41 Tel que défini à l'article 31.
42 Il est parfois raisonnable de le faire dès le stade du calendrier prévisionnel prévu par l'article 18(4). Voir la section suivante pour l'article 22(2) et le respect nécessaire de la confidentialité.
43 Ainsi que tout procès-verbal ou autre type de compte rendu d'audience.
44 Voir l'article 22(1).
45 Voir l'article 22(1). (Bien évidemment, s'il est clair à ce moment-là qu'existe, ou que peut exister, une divergence de vues, il peut s'avérer nécessaire de choisir un autre membre).
46 Bien que ceci n'entre pas dans le cadre du présent article, il convient de garder à l'esprit que si le tribunal arbitral, lors de la rédaction de sa sentence, a des doutes fondés sur la question de savoir s'il est en possession de tous les faits pertinents ou des doutes au sujet de la position de l'une des parties, il devrait envisager l'éventuelle réouverture de la procédure afin de lever ces doutes. Il doit impérativement le faire s'il considère que, à défaut, la validité de la sentence pourrait s'en trouver affectée.
47 Un membre du tribunal arbitral pourrait alors avoir besoin de prendre ses dispositions pour respecter ces obligations.
48 Le tribunal peut informer les parties, à titre indicatif et sans y être engagé, du délai dans lequel la sentence sera vraisemblablement rendue, s'il est certain de celui-ci. Ce délai est forcément provisoire, car le tribunal ne peut engager la Cour.
49 Voir ci-dessus. Comme il a déjà été observé, le président peut ne pas faire partie de la majorité.
50 Il en sera également ainsi lorsque les parties ne parviennent pas à fixer d'un commun accord la langue de l'arbitrage.
51 Il peut être nécessaire de prendre des dispositions afin de préserver la confidentialité des projets lors de leur transmission, notamment lorsqu'il est fait recours au courriel ou à d'autres moyens électroniques. En ce qui concerne le secrétaire administratif, voir le paragraphe 7 de l'introduction ci-dessus.
52 Le Secrétariat peut donner un avis, sur la forme seulement, lorsqu'un projet de sentence est soumis.
53 Evidemment, si la matière est technique, les mots et la terminologie exacts doivent être utilisés.
54 Par le biais d'une note de bas de page, par exemple.
55 En reliant les documents avec le corps de la sentence, par exemple.
56 A titre exceptionnel, afin de comprendre le sens d'une sentence finale, il pourrait être nécessaire d'annexer une sentence précédente.
57 La question des intérêts est parfois également exclue.
58 Voir les sections 5.12 et 6.2 cidessous.
59 Voir également la section 3.3 cidessus.
60 Comme l'exige l'article 25(3), mentionné ci-dessus. Voir aussi l'article 14. La sentence devra donc reproduire des extraits de l'acte de mission.
61 Voir l'article 17(1).
62 Voir l'article 17(2).
63 Il convient de noter qu'il s'agit de la dernière date possible à compter de laquelle court le délai dans lequel la sentence doit être rendue. Le Secrétariat aura communiqué la date au tribunal arbitral.
64 Voir l'article 24 pour la date.
65 Voir l'article 24(1).
66 A n'importe quelle étape, que ce soit lors de l'établissement de l'acte de mission ou postérieurement.
67 Puisqu'il existe ailleurs dans les dossiers du tribunal arbitral, du Secrétariat et des parties une ample documentation là-dessus.
68 L'historique pourrait commencer par le calendrier prévisionnel établi conformément à l'article 18(4) et toute modification qui y aurait été apportée. Les modifications doivent être communiquées de manière formelle, voir l'article 18(4).
69 Les détails se rapportant uniquement à la question des frais de l'arbitrage peuvent être renvoyés à la partie consacrée à ce sujet.
70 Conformément à l'article 20(1).
71 Conformément à l'article 22(1).
72 Article 18(1)(c).
73 Article 18(1)(d).
74 Dans le cas où cela serait lourd à réaliser, le texte définitif devrait être reproduit.
75 Dans le cadre du Règlement de la CCI, le terme « demandes » s'applique également aux défenses.
76 Voir l'article 33.
77 Cela revêt une importance particulière si l'intention de la partie concernée n'a pas été clairement exprimée.
78 Les chefs de demande et prétentions formulés précédemment peuvent être pertinents pour la décision sur les frais de l'arbitrage : la sentence doit alors faire apparaître l'évolution de ces chefs de demande et prétentions.
79 Le choix est souvent dicté par la pratique des juridictions étatiques connues du rédacteur de la sentence.
80 Il se peut que la loi du lieu de l'arbitrage édicte une règle impérative faisant obligation d'inclure les attendus relatifs aux questions débattues ou examinées mais qui ne sont pas essentielles à la décision finale.
81 Elle peut dépendre de la pratique des juridictions étatiques devant lesquelles la sentence pourrait être (ou a été) déférée en vue, par exemple, de son annulation.
82 Voir également les articles 4 et 5.
83 A moins, peut-être, qu'une demande ou une défense soit fondée sur l'interprétation du contrat ou d'un point de droit ou autre point décisif, de sorte que l'analyse du reste de l'affaire devient alors inutile.
84 Voir section 5.7 ci-dessous pour un examen plus approfondi de la question des hypothèses alternatives.
85 Selon l'emploi qui est fait de cette expression à l'article 17.
86 L'article 28(6) dispose que les parties sont réputées avoir renoncé à toutes voies de recours (dans la mesure où elles peuvent valablement y renoncer).
87 Le membre dissident n'est souvent pas nommément identifié.
88 Lorsque la sentence est rendue par le président seul.
89 Voir, par exemple, le Rapport final sur les opinions dissidentes et exprimées séparément, supra note 16.
90 Parfois le membre dissident ne souhaite pas alors rédiger une opinion dissidente.
91 Il est possible que le droit applicable permette au tribunal de statuer en équité, c'est à dire sans la motivation normalement nécessaire à sa décision. Dans ce cas, il faut préciser dans la motivation de la sentence le droit qui permet de rendre la sentence sur ce fondement.
92 Dans certains systèmes juridiques, la loi permet aux juges et aux arbitres d'évaluer les dommages-intérêts ou l'indemnisation sur une base autre que les règles du droit commun, alors même que les parties ne sont pas expressément convenues d'investir le tribunal arbitral de ce pouvoir.
93 Par exemple, la taxe sur la valeur ajoutée.
94 Dans certains cas la loi pertinente est celle qui régit le fond du litige, dans d'autres, c'est la loi du lieu de l'arbitrage. Dans certains pays, un tribunal arbitral ne peut accorder des intérêts que s'il est saisi de manière formelle d'une demande à cet effet ou si la loi permet au tribunal arbitral de les accorder. Dans certains pays, le tribunal arbitral ne doit pas calculer le montant des intérêts mais seulement se prononcer sur leurs dates de cours et leur(s) taux, c'est-à-dire en fixer les principes de calcul. Sur la question des intérêts, voir J.O. Rodner, « Taux d'intérêt applicable dans l'arbitrage international » (2004) 15 :1 Bull. CIArb. CCI 43 ; L. Hammoud et M. Secomb, « Les intérêts dans les sentences CCI : introduction et commentaires » (2004) 15 :1 Bull. CIArb. CCI 53 ; « Extraits de sentences arbitrales de la CCI relatifs aux intérêts » (2004) 15 :1 Bull. CIArb. CCI 65.
95 Le tribunal arbitral doit bien veiller à ne pas accorder d'intérêts composés, à moins qu'il ne soit clairement habilité à le faire.
96 Par exemple, si la partie n'a pas eu besoin d'emprunter, un taux d'intérêt plus bas sera applicable ou pourrait l'être.
97 Dans les cas où la répartition sera fonction de la décision au fond et en particulier s'agissant de prétentions nombreuses ou complexes, les parties ne pourront pas soumettre de conclusions à cet égard tant qu'elles ne seront pas en possession de la sentence contenant les décisions.
98 Il est possible de prononcer la clôture des débats pour toutes les écritures à l'exception de celles relatives aux frais de l'arbitrage, à condition que cela ait été clairement précisé.
99 Voir l'article 31(3).
100 Mais cette partie peut apparaître plus tôt, par exemple au début des motifs.
101 A titre d'illustration.
102 Dans certains systèmes juridiques, le tribunal arbitral ne peut accorder d'intérêts que jusqu'à la date de la sentence.
103 Mais ils ne prennent pas en compte les hypothèses de compensation, telle que prévue à l'article 30(5).
104 Il convient de faire remarquer que les frais administratifs de la CCI ainsi que les honoraires et frais des arbitres sont toujours fixés en dollars des Etats-Unis.
105 Les motifs auront été énoncés ailleurs.
106 Ce montant peut faire ou ne pas faire l'objet d'une répartition dans les mêmes proportions. Le tribunal arbitral est libre de prendre la décision qu'il considère comme juste, sous réserve d'une motivation suffisante.
107 Il y a lieu de noter que la partie demanderesse aura toujours payé au moins le minimum initial de 2 500 $US. Si le tribunal arbitral lui impute la charge des frais, les sommes payées doivent donc être déduites.
108 Il est très rare qu'un tribunal arbitral prenne l'initiative de procéder à une correction de lui-même.
109 Article 29(3).
110 Voir également la partie 4 ci-dessus, visant l'acte de mission et sa signature ou son approbation. Toutefois, une sentence d'accord parties peut intervenir avant même la signature de l'acte de mission. Ce serait un gaspillage de temps et d'argent que de rédiger un acte de mission aux seules fins de préparer une sentence d'accord parties. Toutefois, il doit être formellement indiqué par les parties ou dans la sentence qu'il n'y a pas lieu à acte de mission.
111 Par exemple, s'il peut être mis en œuvre directement sans être transposé dans une sentence.
112 Voir cependant la section 7.6 ci-dessous.
113 A supposer qu'elle ne contienne aucune décision arrêtée par le tribunal dont les parties n'ont pas connaissance. Dans le cas contraire (voir ci-dessous), seules les parties de la sentence consignant l'accord transactionnel ou s'y rapportant doivent être soumises aux parties.
114 Les parties peuvent bien entendu décider de supporter leurs propres frais mais dans un tel cas, la sentence doit préciser ce qui adviendra de la provision.
115 L'observation est valable également si la transaction ne règle le litige qu'en partie.
116 Comme indiqué dans les présentes lignes directrices, en application de l'article 35, le tribunal arbitral doit procéder « en faisant tous [ses] efforts pour que la sentence soit susceptible de sanction légale ». Ceci s'applique également aux sentences d'accord parties.
117 Lorsque la question supplémentaire peut être soumise à arbitrage, il est parfois possible d'invoquer l'article 19.
118 Par exemple, le tribunal arbitral ne doit jamais se référer dans une sentence d'accord parties à un document dont il n'a pas obtenu communication ou dont il doute de l'authenticité ou de l'objet. De surcroît, il sera attentif au fait que, dans certains cas, des parties peuvent recourir à cette procédure pour tenter de contourner les effets de la loi applicable.